Derecho de Acción
derecho de
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1.- Concepto
La "acción", considerada desde un
punto de vista jurídico, es un medio de promover la resolución pacífica y
autoritaria de los conflictos intersubjetivos de intereses y derechos
aparentes. Se trata de un medio indirecto, en oposición a la "acción
directa" o autodefensa, proscrita, como sabemos (Alcalá-Zamora Castillo)
como tal modalidad (Carnelutti, Calamandrei); la acción en sentido
estrictamente jurídico, nació para que aquélla dejase de existir.
En el uso jurídico común —decía Pekelis— el
término "acción" se usa: ya como sinónimo del petiturn[1], de la res in
indicio deducía[2]: ya como sinónimo del hecho de la efectiva
proposición de la demanda judicial (o de la querella); ya como el contenido de
una defensa judicial; ya como el poder de proponer una demanda (o querella) judicial,
aun cuando sea infundada e incluso aún cuando sea inadmisible por razones
preliminares; ya en el significado de poder proponer una demanda judicial
(abstracto) sobre el fondo del asunto; ya en el sentido de la posibilidad de
proponer con éxito una demanda (o querella) judicial obteniendo un
pronunciamiento favorable (concreto); ya como sinónimo de derecho subjetivo
sustancial; ya como basada en una diferenciación entre la misma acción y el
derecho subjetivo sustancial; ...ya como un derecho subjetivo procesal; ya como
derecho contra el adversario; ya
como derecho frente a la persona del juez o del
órgano judicial; ya en el sentido de una legitimación procesal activa. Algunas
veces, además, y particularmente en las normas sobre prescripción, en las que
se habla de extinción de acciones, este término se
interpreta... del modo más diverso según las tendencias, las escuelas y las
opiniones. Se habla, finalmente, con muchísima frecuencia, de la acción no en general,
sino específicamente de una acción determinada, o mejor, de acciones
determinadas. Así, se
clasifican las acciones: ya según el
sujeto activo, y se habla de acción pública, privada; ya según la actividad
estatal que las mismas ponen en movimiento, y se habla de acción de cognición,
de ejecución, de conservación, de acción declarativa de simple certeza, de
acción de condena y de acción constitutiva; ya según su contenido u objeto y se
habla de acción personal o real, petitoria o posesoria, mobiliaria o
inmobiliaria; ya según las formas que asume su ejercicio, y se habla de acción sumaria, formal, plenaria, monitoria, etc.
2.-
Distinción entre acción y pretensión
La consideración "casi clásica" de la
"pretensión" como un "acto" y a su prior, la
"acción" como un "derecho", ha originado la crítica de que
no se puedan comparar las dos nociones, por su diferente entidad; pero en
realidad, se ha olvidado que la idea de "pretensión" cómo
"acto", envuelve su contenido de "derecho que se pretende",
el cual derecho, aparecerá a través de los elementos de la pretensión que son fundarnentación y petición
concreta (amén de la legitimación); por lo que también se puede admitir como posterior al derecho de acción, un derecho de pretensión.
El-derecho de acción, sé ha confundido
frecuentemente con la pretensión por:
a.- Haberle
considerado a la pretensión por algunos autores, como un simple acto, pero sin
atribuirle la nota jurídica correspondiente (la de "derecho", explicitando,
concretando el de "acción").
b.- Por el hecho de que en no pocos ordenamientos procesales se ejercita el derecho
de acción, se le desarrolla mediante el de pretensión y ambos se condensan en
un solo "acto procesal".
3.-
Naturaleza Jurídica
a.- Teoría
monista
Confunden la acción con el derecho
material o bien eliminan a éste.
Hasta mediados del siglo XIX, predominó
la doctrina que identificaba la acción con el derecho subjetivo material
(doctrina derivada de Roma), en la que predomina la idea de este último (hasta
Windscheid).
Ya (en plena torre de Babel) con respecto
a la multiplicidad de doctrinas que, diferenciando a la acción del derecho
subjetivo material, difieren entre ellas, aparece una doctrina —que es
aprovechada por la política— que niega la existencia del derecho subjetivo.
(Sobre todo Alemania, a partir de 1932; desarrollo de la doctrina política nacional-socialista).
Se niega a la acción toda calidad de derecho subjetivo frente o contra el
Estado, por negar también que éste cumpla en el proceso con un deber especial
de protección, y si, al contrario, con uno de tipo general (misión general de
protección jurídica). Esta doctrina es una manifestación de la tendencia
doctrinal —y política— alemana de "lucha contra el derecho subjetivo"
(Seydel, Hóln, Volkmar, Franck y
otros). Doctrina “monista" por eliminar la idea de derecho subjetivo
quedando, por lo tanto, la acción aislada y a merced de
la -voluntad del Führer.
Otra doctrina —de talante superior, muy distinta
de la anterior-- que también podría calificarse de monista en cuanto a la
identificación de la acción con el derecho subjetivo material, es la derivada
de estudios romanísticos modernos, según la cual, la acción —mejor dicho, la actio— sería la base y origen de todo derecho
subjetivo; el prior fue la acción; su consecuencia, la creación
mediante ella, del derecho subjetivo (Binder, Lois Estevez, D'Ors Pérez).
b.-
Doctrinas dualistas
(Que diferencia a la acción del derecho
subjetivo material).
Impulsadas por la polémica entre Windscheid y
Muther (en España, Vicente y Caravantes). Entre tales teorías --sin ánimo de
enumerarlas exhaustivamente— se hallan:
·
La que fija
la naturaleza de la acción como un derecho objetivo a obtener una sentencia (en
abstracto) como tutela jurídica (Dégenkolb y otros).
·
La que
considera a la acción como un derecho subjetivo concreto, dirigido a obtener
una sentencia favorable (Wach, Hellwig, Schmidt, Pohle, Schlosser).
·
La que fija
ser la acción un derecho protestativo, bien dirigido frente al sujeto pasivo
(Chiovenda), bien frente al Estado (en algún momento, Calamandrei).
Bibliografía
Fairen Guillen, Victor. Teoría General del Derecho Procesal. Primera
edición. 2006. Universidad Nacional
Autónoma de México. México D. F. Instituto de Investigaciones Jurídicas.
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