El derecho y los convencionalismos sociales

El derecho y los convencionalismos sociales

            1.- Puntos de contacto entre las normas jurídicas y los convencionalismos sociales

            a.- Su carácter social.  No tendría ningún sentido hablar de los deberes sociales de un hombre aislado.

            b.- La exterioridad de las dos especies de preceptos.

            c.- La absoluta pretensión de validez. No se trata de invitaciones o consejos, sino de exigencias que reclaman un sometimiento incondicional, sin tomar en cuenta el consentimiento de los obligados.

            Generalmente, los convencionalismos son exigencias tácitas de la vida colectiva, es decir, carecen de una formulación expresa y absolutamente clara; pero nada impide admitir la posibilidad de que se les formule e inclusive se les codifique.

            2.- Tesis de Giorgio del Vecchio

            La actividad humana puede hallarse sujeta a obligaciones que unas veces tienen una índole típicamente moral y otras asumen carácter jurídico. Las normas creadoras de las obligaciones morales son siempre unilaterales; las que establecen las de carácter jurídico poseen estructura bilateral. Lógicamente, no es posible admitir la existencia de una regla de conducta que no pertenezca a alguna de las dos categorías citadas, es decir, que no sea imperativa simplemente o imperativo-atributiva.

            Los llamados convencionalismos no constituyen una clase especial de normas, sino que pertenecen, comúnmente, al ámbito de la moral, en cuanto no facultan a nadie para exigir la observancia de las obligaciones que postulan.

            3.- Tesis de Gustavo Radbruch

            Todos los productos de la cultura se caracterizan por constituir una acumulación de obras orientadas hacia la consecución de lo valioso.

            El derecho, la moral, la religión, en una palabra, todas las formas de cultura, poseen orientación análoga y tienden siempre al logro de valores: justicia, bondad, santidad, etc. Pero si se examina cuáles sirven de meta a los convencionalismos no se logrará descubrirlos, sencillamente porque no existen.

            Los conceptos culturales referidos a un valor, pueden definirse con ayuda de la idea a que se orientan. El decoro social no puede coordinarse a los otros conceptos culturales, carece de sitio en el sistema de los conceptos de la cultura.

            La conexión entre derecho y convencionalismos sociales, no es, en realidad, de orden lógico, sino histórico. Los usos pueden ser una etapa embrionaria de los preceptos del derecho, o bien, por el contrario, una degeneración de los mismos. Tal circunstancia solo se explica en cuanto dichas reglas no difieren de manera substancial.

            4.- Doctrinas elaboradas con el propósito de distinguirlas

            a.- Tesis de Rodolfo Stammler

            Las normas del derecho y los convencionalismos sociales deben ser distinguidos, atendiendo a su diverso grado de pretensión de validez. Las normas del derecho pretenden valer de manera incondicional y absoluta, independientemente de la voluntad de los particulares; los convencionalismos sociales son invitaciones que la colectividad dirige al individuo, incitándolo a que se comporte en determinada forma.

            La voluntad jurídica, por su carácter autárquico, prevalece sobre las reglas convencionales con su eficacia de simples invitaciones. Pues dichas reglas convencionales se circunscriben al puesto que el derecho les cede y señala. La forma del derecho abarca, la totalidad de la vida social, aunque poniendo a contribución los usos y costumbres posibles o existentes, para regular la comunidad como la ley suprema lo exige.

            Esta tesis de Rodolfo Stammler, es inaceptable.  Los preceptos de la etiqueta, las reglas del decoro y, en general, todos los convencionalismos, son exigencias de tipo normativo. Quien formula una invitación deja al arbitrio del invitado la aceptación o no aceptación de la misma; quien, como legislador, estatuye deberes jurídicos, reclama, en cambio, obediencia incondicional, sin tomar en cuenta el asentimiento de los obligados ni conceder a éstos el derecho de poner en tela de juicio la justificación de los respectivos mandatos.

            Si los usos sociales son invitaciones, no es posible atribuirles carácter obligatorio; y, si tienen tal carácter, ilógico resulta desconocer su absoluta pretensión de validez. Es evidente que la sociedad quiere que sus convencionalismos sean fielmente acatados, y que tal pretensión es análoga a la del orden jurídico. Se trata, en ambos casos, de legislaciones heterónomas, que exigen un sometimiento incondicional.

            b.- Tesis de Rodolfo Jhering

            Al contraste externo corresponde otro interno; es decir: que hay materias que, de acuerdo con su fin, pertenecen al derecho, y otras que, por igual razón, corresponden a los convencionalismos; lo que no excluye la posibilidad de que históricamente, adopte el derecho la forma de los convencionalismos, o los convencionalismos la forma del derecho.

            Esta tesis es considerada falsa. Aun cuando es cierto que, por regla general, determinadas materias han sido objeto de una reglamentación jurídica, y otras de regulación convencional, también es verdad que el apuntado criterio de distinción no es absoluto, y sus excepciones tan frecuentes, que acaban por destruir la regla.  La tesis de Jhering, no dilucida qué contenidos son de índole jurídica exclusivamente y cuáles pertenecen, de acuerdo con su naturaleza, al campo de la regulación convencional.

            Un análisis histórico comparativo del derecho y las costumbres revelaría la imposibilidad de distinguir, desde el punto de vista material, las normas jurídicas y los usos sociales.

            El gobierno de José Santos Zelaya[1], decretó la prohibición de la sotana fuera del templo y la supresión de las fiestas patronales.

            Pero no hace falta volver los ojos al pasado en busca de ejemplos. También en el derecho actual son abundantes. Hay que recordar las ordenanzas militares acerca del saludo y el uniforme, o las reglas del ceremonial diplomático.

            c.- Doctrina de Félix Somló

            Los preceptos jurídicos y los convencionalismos sociales deben ser distinguidos, atendiendo a su diverso origen. Los preceptos jurídicos son obra del Estado; los convencionalismos sociales creación de la sociedad.

            Este criterio de Somló, tampoco es aceptable, porque:

            i.- Es falso que las normas del derecho deriven siempre de la actividad legislativa estatal. El derecho consuetudinario, como su nombre lo indica, nace de ciertas costumbres colectivas, reconocidas por quienes las practican como fuente de facultades y deberes.

            ii.- Es incorrecto explicar el derecho en función del Estado, o establecer entre ambos una relación genética, porque el Estado como organización jurídica, no puede existir antes que el derecho, ni ser considerado como su creador.

            d.- Tesis de Luis Recasens Siches

            Las reglas convencionales no deben ser distinguidas únicamente del derecho, sino también de la moral, ya que, aun cuando se asemejan a las normas de uno y otra, no se identifican con ellas.

            Los usos sociales y los preceptos éticos tienen los siguientes puntos de contacto:

            i.- Carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la resistencia de los sujetos insumisos.

            ii.- Sus sanciones no tienden al cumplimiento ejecutivo de la norma infringida.

            Moral y usos difieren:

            i.- En que la moral considera al obligado en su individualidad, y los usos se refieren a él como “sujeto – funcionario” o miembro “intercambiable” de un grupo.

          ii.- La moral exige una conducta esencialmente interna, y los usos un comportamiento fundamentalmente externo.

            iii.- La moral posee validez ideal; los usos tiene vigencia social.

            iv.- La moral es autónoma; los convencionalismos son heterónomos.

            Los usos se parecen al derecho:

            i.- En su carácter social;

            ii.- En su exterioridad;

            iii.- En su heteronomía.

            La diferencia entre ambos no debe buscarse en el contenido, sino en la naturaleza de las sanciones y, sobre todo, en la finalidad que persiguen.  La de los usos tiende al castigo del infractor, mas no al cumplimiento forzado de la norma; la jurídica, en cambio, persigue como finalidad esencial la observancia del precepto. La sanción de las normas del uso social es solo la expresión de una condenación, de una censura al incumplimiento contra el infractor por parte del círculo colectivo correspondiente, pero no la imposición de la observancia forzada de la norma. Podrá resultar en sus efectos para el sujeto todo lo terrible que se quiera; podrá producirse la sanción de reprobación llagando incluso a la exclusión del círculo, de modo inevitable; podrá asimismo la sanción estar prevista o contenida en algún modo en la norma del uso, pero esta sanción no consiste en someter efectivamente al sujeto a comportarse como la norma usual determina: quien no la cumple es sancionado, pero no es forzado a cumplirla.  De la estructura de la norma usual podrá formar parte una sanción, pero esta sanción jamás consiste en la ejecución forzada e inevitable de lo que manda la norma usual. Por el contrario, en el derecho, cabalmente la posibilidad predeterminada de esa ejecución forzada, de la imposición inevitable de lo determinado en el precepto jurídico, incluso por medio del poder físico, constituye un ingrediente especial de éste.

Bibliografía

Código Civil de la República de Nicaragua.

García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial                         Porrúa, S. A. Vigésima primera edición revisad. México, D. F. 1973.

Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Edición del                     Tricentenario. 2017. http://dle.rae.es/?id=3ybkHzX.

Nicas en el exterior. 2016. Constitución Política “La Libérrima”.

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[1] José Santos Zelaya López; fue un militar y político nicaragüense que ejerció como presidente de Nicaragua desde 1893 hasta 1909. Era miembro del Partido Liberal. Nació el 1 de noviembre de 1853 en Managua y falleció el 17 de mayo de 1919 en Nueva York, Estados Unidos de América.